宏力再生实控人的认定以及背后的内涵

最近一直在研究山西的一家新三板公司——大同煤矿集团朔州煤电宏力再生工业股份有限公司（简称：宏力再生），这是一家做煤矸石综合利用的工业固废处理的环保公司。其中有一点引起了我的兴趣，就是公司在实控人的认定上特别有意思，先来看股权结构：

上表可以看出，大同煤矿集团朔州煤电有限公司出资1400万，持股33.33%，为第一大股东。山西互立物流有限公司（简称:互立物流）、大同市更生园林有限责任公司（简称:更生园林）、怀仁联邦广告装饰有限责任公司（简称:怀仁联邦）分别持有28.57%、19.05%、14.29%的股份，分别为第二、第三、第四大股东。

在2015年1月8日，也就是公司股份制改造后的第二年，赵如祥、程素琴、赵建祥、赵福祥四人签署了一致行动协议。这四人是谁？

赵如祥是更生园林的法人代表，持有更生园林96.25%的股份，间接持有宏力再生18.33%股份。现任宏力再生董事、总经理。

程素琴是怀仁联邦的法人代表，持有怀仁联邦64.24%的股份，间接持有宏力再生11.14%股份。现任宏力再生董事。

赵建祥是互立物流的法人代表，间接持有互立物流69.6%的股份，间接持有宏力再生19.88%股份。现任宏力再生董事。

赵福祥间接持有互立物流25.5%的股份，间接持有宏力再生7.29%的股份。

赵如祥与程素琴系夫妻关系，赵如祥、赵建祥、赵福祥系兄弟关系。

四人签署一致行动协议，合计间接持有公司股份比例56.64%。

在实控人的认定上，由于上述四人合计间接持有公司56.64%的股份且互为一致行动人，因此，这四人均为公司的实际控制人。

有意思的事开始了。

首先，本文的开头就交代了宏力再生的全称——大同煤矿集团朔州煤电宏力再生工业股份有限公司，前缀就是同煤集团，结果实控人不是同煤集团；

其次，招股书在对公司成立的初衷时是这样介绍的：“公司是同煤集团公司完成‘建设新同煤，打造新生活’战略远景，推动朔州煤电公司转型跨越发展的重点龙头骨干企业。主要利用大同煤矿集团朔州朔煤王坪煤电有限责任公司及山西漳电国电王坪发电有限公司（王坪电厂）的工业固体废物进行加工生产。”基本上每句话都和同煤集团有关，连原材料也大部分来自于同煤旗下的王坪电厂。

再次，我们来看一下管理层的介绍：

其中，董事长鲁学斌履历上介绍2013年3月至2017年4月任朔州煤电公司新裕煤矿矿长。宏力再生的前一任董事长张志军在出任宏力再生董事长之前也是朔州煤电公司新裕煤矿矿长；财务总监曹华天履历中介绍从一开始就是在同煤集团旗下的子公司任职；副总经理、董秘张新民履历中介绍从毕业起就在同煤集团任职，且张新民还是宏力再生子公司的法人代表。管理层中最重要的几个岗位，除了总经理一职以外，全部来自同煤集团的人。

最后，从公司的前五大供应商和客户来看，大部分也都是同煤集团的子公司。

但是就是因为赵如祥、程素琴、赵建祥、赵福祥四人签署了一致行动协议，被认定为了实际控制人。那么作为第一大股东的朔州煤电就只成为了一个持股比较大的股东而已。朔州煤电没有被认定为控股股东，那么其背后的同煤集团就不会被认定为实际控制人。

最重要的内容来了，同煤集团没有被认定为宏力再生的实际控制人，那么和同煤集团旗下子公司，除了朔州煤电以外，全部都不被认定为关联方，那么和他们的交易也自然不会被认定为关联交易。

作为背靠同煤集团的资源发展的宏力再生来说，规避掉这一点，那么关联交易的占比将会大幅度的减少，当然也不会被认为对实控人有依赖，缺乏独立性，顶多是被认定为对客户或供应商有依赖而已。

那么，如何认定实控人，以及在具体操作实务中，如何解释实控人的认定依据呢？我们从失败的案例和成功的案例中寻找答案。

相关文件中关于实控人的认定

《公司法》相关规定：

第二百一十六条 本法下列用语的含义：

控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

《首次公开发行并上市管理办法》相关规定：

发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》相关规定：

公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

《上海证券交易所股票上市规则》相关规定：

实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。具有下列情形之一的，构成控制：

1.股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；

2.能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；

3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；

4.中国证监会和本所认定的其他情形。

《深圳证券交易所股票上市规则》相关规定：

控股股东：指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

为上市公司持股50%以上的控股股东；

可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

中国证监会或者本所认定的其他情形。

综上文件可以得出结论，实控人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够决定一个公司的财务和经营政策、并能据以从该公司的经营活动中获取利益的，实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

在IPO审核中，对实际控制人的认定原则中有一条事实重于形式原则，也就是说，虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形，但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的，所以证监会除了列举具体形式外，最后会有一条兜底条款“中国证监会认定的其它情形”。

相关IPO被否案例之一

2017年10月31日，海宁中国家纺城股份有限公司IPO被否，被否的因素中有一条就是关于实控人的认定受到了质疑。

先来看公司股东持股情况，海宁家纺共有22名股东，其中有10名法人股东、12名自然人股东，具体持股情况如下：

上表可以看出，宏达控股集团持有海宁家纺35%股份，为第一大股东，但是并未定认定为实际控制人。而是产业基地公司和海宁供销社签署了《一致行动协议》，被认定为共同控制人。

海宁家纺在实控人的认定上是这样描述的：

公司由产业基地公司和海宁供销社共同控制。海宁供销社持有公司25%的股权，产业基地公司持有公司22.50%的股权，双方合计持有公司47.50%的股权，双方实际支配的公司股份表决权比例最高，共同控制发行人。

产业基地公司和海宁供销社一直致力于以市场带动布艺产业的发展，曾于2001年共同出资设立了装饰城公司。经过十多年合作，产业基地公司和海宁供销社已建立了充分的信任和密切的合作关系。自本公司设立起，产业基地公司和海宁供销社及其委派的董事在公司经营决策及助推产业发展上均在事前充分沟通的基础上达成了一致意见，并在公司历次的董事会、股东大会均作出一致行动，对公司经营决策具有重大影响，事实上构成了对公司经营上的共同控制。

海宁家纺在对实控人的认定上，给出的理由并不充分全面，所以受到了证监会的质疑，发审委的反馈问题如下：

宏达控股集团持有发行人4,200.00万股，占35.00%，为发行人第一大股东。但未被认定为发行人控股股东、实际控制人。请发行人代表：（1）结合历史沿革、核心业务资产来源、业务、人员延续等情况，进一步说明未认定宏达控股为控股股东的理由、依据及其合理性；（2）说明宏达控股是否已完全比照控股股东、实际控制人要求进行披露与核查；（3）说明宏达控股及其实际控制人以及其控制的企业是否与发行人存在同业竞争，宏达控股及其实际控制人最近三年内是否存在重大违法违规、被立案稽查等情形；（4）说明宏达控股及其实际控制人与发行人或产业基地公司和海宁供销社之间是否存在其他特殊约定或其他利益安排，是否存在应披露未披露的事项；（5）说明产业基地公司和海宁供销社签署一致行动协议的背景情况、过程及执行情况，双方在相关决策前如发生不一致的纠纷解决机制及具体方式。

相关IPO被否案例之二

2017年12月26日，上海通领汽车科技股份有限公司IPO被否，其中实控人的认定亦存在问题。

从上图可以看出，通领汽车第一大股东是江德生，持股27.65%，并且通过招股书了解到，江德生任职通领汽车董事、总经理，并且在通领汽车主营业务的产品上有多项专利，并被认定为通领汽车核心技术人员之一。但是就这样的情况，仍然未定认定为实际控制人或共同控制人。而作为第二大股东的项春潮，与其中16名股东签署了《一致行动协议》，间接持有公司股份64.0774%，被认定为公司的控股股东和实际控制人。

在解释实控人的认定上，通领汽车通过分析持股比例、《一致行动协议》、董事会的提名名额等三个方面，解释了认定项春潮为实控人的合理性。但是这并不能打消监管机构的疑虑，发审委的反馈问题如下：

发行人认定董事长项春潮为实际控制人。项春潮持有发行人的股权比例为13.8597%，通过一致行动关系控制公司64.0774%的股权（其中，项春潮、项建武、项建文和项春光合计持有公司31.3647%股权，一致行动人中其余13人合计持有公司32.7127%股权）；第一大股东总经理江德生作为技术支持与经营管理者，持股比例为27.6460%。请发行人代表说明：（1）认定实际控制人为项春潮的理由是否充分；（2）未将江德生与项春潮等人认定为一致行动人的原因及合理性。

发行人第一大股东江德生控制的智达复合、金智达、天津金智达和广州金智达等企业均从事汽车内饰生产相关业务。请发行人代表说明发行人与江德生控制的上述企业是否存在同业竞争或利益冲突等情况。

从反馈的问题可以看出，发审委质疑的是为什么不把江德生如此重要的人物认定为一致行动人，并且也怀疑把江德生排除在外可能存在着其他的利益安排。

从以上两个案例可以看出，这两家拟IPO企业并未就实控人的认定上给出足够充分全面的理由，没有完全说服监管机构。当然最重要的一点是实质性审核，就像第二起案例，非常明显的“能够决定一个公司的财务和经营政策、并能据以从该公司的经营活动中获取利益”的这么一个人并未被纳入一致行动人，被否是理所当然的。

相关IPO成功案例

 2016年12月30日，上海富瀚微电子股份有限公司IPO审核获得通过。

富瀚微第一大股东为杰智控股，持有29.89%股份，但是并未被认定为实际控制人。杨小奇通过上海朗瀚和上海腾瀚，合计控制公司股份39.95%，被认定为实际控制人。从招股书披露的信息来看，富瀚微从7个方面对实控人的认定给出了充足的理由。分别是：   

1. 股东大会层面,包括实际控制的股份比例情况，对股东大会的实质影响，人事任免和重大事项的对策等；

2. 董事会层面，包括对董事数量的任免方面，杨小奇一直担任公司的董事长兼法定代表人等；

3. 经营管理层面，包括杨小奇实际控制公司的日常经营管理及人事任免等；

4.财务投资人未曾且将不谋求对公司的控制权，包括财务投资人承诺锁定36个月，书面确认不谋求公司的控制权，并与杨小奇在未来将保持一致行动等；

5. VIE 架构的搭建和解除不影响公司实际控制人的认定，亦未导致公司实际控制人发生变更。

6. 公司股权结构稳定，董事和高级管理层未发生重大变更；

7. 关于进一步加强杨小奇实际控制人地位的安排。

从以上内容可以看出，富瀚微通过阐述7大方面的内容，详尽的解释了认定杨小奇为实际控制人的充足理由，对比被否的两起案例，但涵盖的范围上就能够看出差距，发审委没有不认可的道理。

从富瀚微的解释中，我们也可以总结出一些经验，从以下方面综合分析，或许能够成功说服监管机构。

①对股东大会的影响情况；

②对董事会的影响情况；

③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；

④公司股东持股及其变动情况；

⑤是否存在一致行动等特殊约定；

⑥公司董事、高级管理人员的变动情况；

⑦是否存在财务投资人以及其对公司控制权的态度；

⑧股东的锁定承诺期限情况；

⑨历史中的股权变动及控制人情况。